Thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài theo thủ tục cấp “ERC trước – IRC sau”: Những vấn đề pháp lý cần lưu ý
Luật Đầu tư số 143/2025/QH15 (có hiệu lực từ ngày 01/3/2026) đã tạo ra một thay đổi căn bản đối với trình tự gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài. Lần đầu tiên, pháp luật cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (ERC) trước khi thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (IRC), với điều kiện phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Dưới góc độ quản lý đây là một cơ chế mang lại lợi thế rõ rệt về thời gian, nhưng đồng thời chuyển phần lớn rủi ro pháp lý từ cơ quan nhà nước sang chính nhà đầu tư. Vậy thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài theo thủ tục cấp “ERC trước – IRC sau” được áp dụng như thế nào và những điểm nhà đầu tư cần lưu ý. Hãy cùng tìm hiểu trong bài phân tích dưới đây.
Ảnh minh họa
1. Thủ tục cấp “ERC trước – IRC sau” là một lựa chọn, không phải nghĩa vụ
Căn cứ khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2025 quy định nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế thực hiện dự án đầu tư trước khi thực hiện thủ tục cấp IRC và phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Theo Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài bắt buộc phải có IRC trước, sau đó mới được đăng ký thành lập doanh nghiệp. Luật Đầu tư 2025 không xóa bỏ trình tự này mà bổ sung thêm một lộ trình thay thế. Như vậy, hiện nay nhà đầu tư có thể lựa chọn một trong hai phương án: (i) IRC trước – ERC sau theo cách làm truyền thống; hoặc (ii) ERC trước – IRC sau theo quy định mới.
Như vậy, thủ tục cấp “ERC trước – IRC sau” là sự thay đổi về trình tự thực hiện thủ tục, không phải là việc loại bỏ thủ tục đầu tư đối với dự án thuộc diện phải cấp IRC.
2. Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài
Việc được thành lập doanh nghiệp trước khi thực hiện thủ tục cấp IRC không đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài được tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh hoặc tỷ lệ sở hữu vốn.
Căn cứ khoản 1 và khoản 3 Điều 8 Luật Đầu tư 2025, nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như nhà đầu tư trong nước, trừ các ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Các điều kiện tiếp cận thị trường có thể liên quan đến tỷ lệ sở hữu vốn, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, năng lực của nhà đầu tư, đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và các điều kiện khác theo quy định.
Đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện thủ tục cấp IRC, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải bao gồm nội dung cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường.[1] Việc được cấp ERC không phải là sự xác nhận của cơ quan nhà nước rằng nhà đầu tư đã đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường. Sự đánh giá thực chất sẽ diễn ra ở giai đoạn cấp IRC.
Hệ quả thực tiễn là: nếu nhà đầu tư cam kết không chính xác (ví dụ: đăng ký ngành, nghề mà nhà đầu tư nước ngoài không đáp ứng các điều kiện), doanh nghiệp vẫn có thể được cấp ERC nhưng sau đó bị từ chối cấp IRC, dẫn đến tình trạng pháp nhân đã thành lập, vốn đã góp, chi phí đã phát sinh nhưng không thể triển khai dự án.
Vì vậy, đối với mô hình 100% vốn nước ngoài, việc rà soát điều kiện tiếp cận thị trường phải được thực hiện đầy đủ trước khi nộp hồ sơ ERC, tối thiểu bao gồm: (i) Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường; (ii) cam kết của Việt Nam trong WTO và các điều ước quốc tế về đầu tư áp dụng đối với quốc tịch của nhà đầu tư; và (iii) điều kiện đầu tư kinh doanh theo pháp luật chuyên ngành (giấy phép con, vốn pháp định, điều kiện về nhân sự, cơ sở vật chất…).
3. ERC và IRC phải được xây dựng trên cùng một phương án đầu tư
Theo khoản 3 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện thủ tục cấp IRC, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có nội dung cam kết đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Do đó, ERC và IRC không nên được xem là hai thủ tục hoàn toàn độc lập.
Ngành, nghề đăng ký kinh doanh trên ERC cần phù hợp với mục tiêu và phạm vi hoạt động của dự án đầu tư. Đồng thời, các nội dung như tỷ lệ sở hữu, vốn điều lệ, người đại diện theo pháp luật, địa chỉ trụ sở và phương án hoạt động của doanh nghiệp cũng cần được xây dựng thống nhất với hồ sơ IRC dự kiến thực hiện sau đó.
Trên thực tế, việc chuẩn bị đồng thời hồ sơ ERC và bộ khung hồ sơ IRC (đề xuất dự án, phương án vốn, tiến độ, địa điểm) ngay từ đầu là cách hiệu quả nhất để tránh tình huống ERC đã được cấp nhưng khi thực hiện IRC lại phải điều chỉnh ngành, nghề, mục tiêu hoặc cấu trúc đầu tư, kéo theo việc phải làm thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp và làm chậm toàn bộ tiến độ.
4. Có ERC không đồng nghĩa với việc được triển khai ngay dự án đầu tư
Theo khoản 4 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP, tổ chức kinh tế được thành lập theo thủ tục cấp ERC trước – IRC sau phải hoàn thành thủ tục cấp IRC trong thời hạn 12 tháng kể từ ngày thành lập và chỉ được thực hiện dự án đầu tư sau khi được cấp IRC.
Từ quy định này, cần phân biệt giữa:
– Các hoạt động nhằm thành lập, tổ chức và vận hành pháp nhân như mở tài khoản, thuê văn phòng, tuyển dụng nhân sự quản lý, thuê dịch vụ kế toán, pháp lý, khảo sát thị trường và chuẩn bị hồ sơ dự án; và
– Các hoạt động thực hiện dự án đầu tư như triển khai sản xuất, kinh doanh theo mục tiêu dự án, xây dựng, lắp đặt dây chuyền, nhập khẩu máy móc thiết bị hoặc phát sinh doanh thu từ hoạt động của dự án.
Việc chưa có IRC không làm mất tư cách pháp nhân của doanh nghiệp và không cản trở các hoạt động quản trị, tổ chức cần thiết cho chính doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật hiện chưa có quy định liệt kê cụ thể ranh giới giữa hai nhóm hoạt động nêu trên. Đây là vùng xám mà nhà đầu tư cần tiếp cận thận trọng: nguyên tắc an toàn là chỉ thực hiện các hoạt động mang tính chuẩn bị; mọi hoạt động tạo ra doanh thu hoặc gắn trực tiếp với mục tiêu dự án nên được để sau khi có IRC.
Đối với các hợp đồng quan trọng phải ký trong giai đoạn này (thuê nhà xưởng dài hạn, mua sắm thiết bị, hợp đồng với đối tác), nhà đầu tư nên cân nhắc đưa vào điều kiện tiên quyết gắn với việc được cấp IRC, hoặc điều khoản cho phép chấm dứt không bị phạt nếu IRC không được cấp. Bởi lẽ, toàn bộ rủi ro của các hoạt động chuẩn bị trước IRC thuộc về nhà đầu tư; trường hợp IRC không được cấp hoặc được cấp với nội dung khác dự kiến, nhà đầu tư không thể viện dẫn ERC để yêu cầu cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm.
Thời hạn 12 tháng cũng cần được quản trị như một thời hạn cứng. Quá thời hạn này mà chưa hoàn thành thủ tục cấp IRC, doanh nghiệp sẽ ở trạng thái có pháp nhân nhưng không được thực hiện dự án, và nhà đầu tư sẽ phải tính đến các phương án xử lý như điều chỉnh phương án đầu tư, chuyển nhượng hoặc giải thể doanh nghiệp.
5. Góp vốn, tài khoản vốn đầu tư và các khoản chi trong giai đoạn chưa có IRC
Về năng lực tài chính: Việc thành lập doanh nghiệp trước IRC giúp nhà đầu tư chưa phải chứng minh năng lực tài chính của dự án ngay tại bước đăng ký doanh nghiệp. Yêu cầu về nguồn vốn và năng lực tài chính sẽ được xem xét trong thủ tục cấp IRC trên cơ sở quy mô, mục tiêu và tiến độ của dự án. Tuy nhiên, đây chỉ là sự khác biệt về thời điểm và trình tự xem xét, không phải là sự miễn trừ nghĩa vụ chứng minh năng lực tài chính.
Về tài khoản vốn đầu tư: Theo khoản 3 Điều 7 Thông tư 38/2026/TT-NHNN, tổ chức kinh tế thành lập trước khi được cấp IRC được mở một tài khoản vốn đầu tư bằng ngoại tệ và/hoặc một tài khoản vốn đầu tư bằng đồng Việt Nam tại một ngân hàng được phép. Trong giai đoạn này, tài khoản chủ yếu được sử dụng để: (i) nhận vốn góp và tiền lãi phát sinh; (ii) thanh toán các chi phí hợp pháp liên quan đến hoạt động chuẩn bị đầu tư; và (iii) hoàn trả vốn cho nhà đầu tư trong trường hợp không được cấp IRC.
Về thời hạn góp vốn: Đây là điểm dễ bị bỏ sót nhất. Theo Luật Doanh nghiệp, chủ sở hữu/thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn phải góp đủ vốn đã cam kết trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp ERC (không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn và thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản); đối với công ty cổ phần, cổ đông phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp ERC, trừ trường hợp Điều lệ công ty hoặc hợp đồng đăng ký mua cổ phần quy định một thời hạn ngắn hơn.[2] Việc góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài phải được thực hiện thông qua tài khoản vốn đầu tư theo đúng quy định về quản lý ngoại hối.
Như vậy, nhà đầu tư cùng lúc phải quản lý hai thời hạn chạy song song nhưng không trùng nhau: 90 ngày để góp đủ vốn điều lệ theo Luật Doanh nghiệp và 12 tháng để hoàn thành thủ tục cấp IRC theo Nghị định 96/2026/NĐ-CP. Việc được cấp ERC trước IRC không cho phép nhà đầu tư trì hoãn việc góp vốn cho đến khi có IRC. Nói cách khác, nhà đầu tư thường sẽ phải góp đủ vốn điều lệ trong khi chưa biết chắc dự án có được cấp IRC hay không.
Trường hợp hết thời hạn mà chưa góp đủ vốn, doanh nghiệp phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ, tỷ lệ sở hữu bằng số vốn thực góp trong thời hạn luật định, đồng thời có thể bị xử phạt vi phạm hành chính tùy tính chất và mức độ vi phạm.
Về các khoản chi trước IRC: Theo khoản 3 Điều 7 Thông tư 38/2026/TT-NHNN, doanh nghiệp được sử dụng tài khoản vốn đầu tư để thanh toán các chi phí hợp pháp liên quan đến hoạt động chuẩn bị đầu tư, như chi phí thuê địa điểm, nhân sự, kế toán, pháp lý, ngân hàng, thiết bị văn phòng, dịch vụ quản lý và các chi phí hành chính cần thiết khác. Các khoản chi này cần được hạch toán, lưu giữ chứng từ đầy đủ và tách bạch với các khoản chi nhằm thực hiện dự án đầu tư. Việc này không chỉ phục vụ công tác kế toán, thuế mà còn là căn cứ để xác định số vốn được hoàn trả cho nhà đầu tư (sau khi trừ các chi phí hợp pháp đã phát sinh) nếu IRC không được cấp.
6. Vốn điều lệ và vốn đầu tư của dự án cần được thiết kế ngay từ đầu
Căn cứ khoản 5 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP, vốn điều lệ của tổ chức kinh tế thực hiện dự án không bắt buộc phải bằng vốn đầu tư của dự án. Quy định này giúp nhà đầu tư có sự linh hoạt hơn trong việc xây dựng cấu trúc vốn. Theo đó, vốn điều lệ có thể được xác định trên cơ sở nhu cầu thành lập và vận hành doanh nghiệp trong giai đoạn đầu, trong khi tổng vốn đầu tư của dự án có thể được xác định trên cơ sở quy mô và nhu cầu vốn thực tế.
Tuy nhiên, phần chênh lệch giữa vốn đầu tư và vốn điều lệ phải được hình thành từ nguồn vốn hợp pháp khác như vốn vay hoặc tăng vốn điều lệ. Đồng thời, nhà đầu tư cũng cần lưu ý các quy định liên quan đến vay nước ngoài, chi phí lãi vay và các yêu cầu về mức vốn tối thiểu đối với một số ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.
Do đó, ngay từ khi chuẩn bị hồ sơ ERC, nhà đầu tư cần xác định rõ mối quan hệ giữa vốn điều lệ, phần vốn góp của nhà đầu tư, tổng vốn đầu tư của dự án, tiến độ góp vốn, nguồn vốn bổ sung và dòng tiền đầu tư.
7. Kết luận
Cơ chế cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập tổ chức kinh tế và được cấp ERC trước khi thực hiện thủ tục cấp IRC giúp nhà đầu tư chủ động hơn trong việc hình thành pháp nhân, tổ chức bộ máy và chuẩn bị các điều kiện cần thiết cho dự án đầu tư. Tuy nhiên, việc được cấp ERC trước không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp được triển khai ngay dự án đầu tư hoặc đã được xác nhận đáp ứng đầy đủ các điều kiện tiếp cận thị trường. Doanh nghiệp vẫn phải hoàn thành thủ tục cấp IRC trong thời hạn 12 tháng và chỉ được triển khai dự án sau khi được cấp IRC.
Do đó, khi lựa chọn thực hiện thủ tục cấp ERC trước – IRC sau, nhà đầu tư cần lưu ý đồng thời các vấn đề về điều kiện tiếp cận thị trường, tính thống nhất giữa hồ sơ ERC và IRC, thời hạn thực hiện thủ tục đầu tư, nghĩa vụ góp vốn, tài khoản vốn đầu tư và cấu trúc vốn của dự án. Nếu kiểm soát tốt các vấn đề trên ngay từ giai đoạn chuẩn bị, thủ tục cấp ERC trước – IRC sau có thể giúp nhà đầu tư rút ngắn thời gian thiết lập pháp nhân và chủ động hơn trong quá trình chuẩn bị triển khai hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
Bài viết này được thực hiện bởi Oanh Thái và được tham vấn ý kiến của Luật sư Ý Huỳnh.
Bài viết này chỉ nhằm mục đích cung cấp thông tin chung và không được xem là ý kiến tư vấn pháp lý cho bất kỳ trường hợp cụ thể nào. Các quy định pháp luật được dẫn chiếu trong bài viết có hiệu lực tại thời điểm đăng tải nhưng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế tại thời điểm Bạn đọc quan tâm. Do đó, Chúng tôi khuyến nghị Bạn đọc nên tham khảo ý kiến của luật sư trước khi áp dụng.
[1] Khoản 3 Điều 72 Nghị định 96/2026/NĐ-CP.
[2] Khoản 2 Điều 47, khoản 2 Điều 75 và khoản 1 Điều 113 Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 (được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 76/2025/QH15).
